虫食い民法条文、虫食い判例で資格試験を突破せよ!

司法書士試験、行政書士試験等向け。javaScript版の穴埋め条文、判例。

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民法 第373条(抵当権の順位)

第373条(抵当権の順位)
同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、 の前後による。

重要度:2

メモ書き:
(1)条文通りで特になし。

(2)出題過去問の番号:直接にはないと思います。

(3)追記:
当然のものとして理解していましたので、こういう条文があることはあまり認識していませんでした。知っていれば特には良いと思います。

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民法 第392条関連の追記分(抵当権の侵害)

第2節 抵当権の効力


第392条関連の追記分(抵当権の侵害)

重要度:4

メモ書き:
(1) 抵当権の目的物である山林上の立木が,通常の用法を超えて,抵当権者に無断で伐採・搬出された場合でも,山林の抵当権者は,抵当権に基づく物権的請求権を行使して,その搬出の禁止を請求することができる。
(2) 抵当権者は,抵当権の侵害があった場合に,抵当権の目的物の交換価値が被担保債権額を弁済するのに十分であっても,不可分性により、その妨害排除を請求することができる。
(3) 第三者が抵当権の目的物を毀損しても,残存価格が被担保債権の担保として十分であれば,抵当権者は,損害賠償を請求することができない。
(4)(3)の損害賠償が出来る場合、被担保債権の弁済期後であれば,抵当権の実行前であっても損害賠償を請求することができる。

(5)出題過去問の番号:[62-8-1, 9-12-イオ, 13-12-アイオ]

(6)過去問
1. 抵当権の目的物である山林上の立木が,通常の用法を超えて,抵当権者に無断で伐採された場合でも,山林の抵当権者は,立木の搬出の禁止を請求することができない。
[c9-12-イ]

2. AはBに対し,自己所有の土地に抵当権を設定した後に,その土地上に建物を建築した。BはAに対し,抵当権に基づき地上建物の収去を請求することはできない。
(土地に建物を建築することは通常の用法だから)[62-8-1]

3. 抵当権者は,抵当権の侵害があった場合でも,抵当権の目的物の交換価値が被担保債権額を弁済するのに十分であるときは,その妨害排除を請求することができない。
[13-12-オ]

4. 第三者が抵当権の目的物を毀損しても,残存価格が被担保債権の担保として十分であれば,抵当権者は,不法行為として損害賠償を請求することができない。
[9-12-オ]

(7)329条で抵当権の侵害の判例を記載しましたが、抜けていた過去問があったので追記しました。

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民法 第372条(留置権等の規定の準用)

第372条(留置権等の規定の準用)
第296条、第304条及び第351条の規定は、抵当権について準用する。

重要度:4

メモ書き:
(1)296条は不可分性の規定、304条は物上代位性の規定、351条は物上保証人の求償権の規定。
(2)不可分性:抵当権者は、被担保債権の全額の弁済を受けるまでは、目的物の全部について抵当権を行使できる。
(3)物上代位性:抵当権者は、目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる。ただし、抵当権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。
(4)(3)の差し押さえは誰がしなければならないか。
A説:抵当権の効力は、当然に価値変形物に及び、差し押さえは債務者の一般財産に購入するのを防ぐ趣旨である。従って誰が差し押さえても良い(特定性維持説)。
B説:抵当権者に法が特に認めた制度であり、その権利を主張するためには自ら差し押さえなければならない(効力保存要件説)。
判例は、抵当権者自らが差し押さえなければならないとする(最判平13・10・25参照)。

(5)判例
1. 抵当権者は、物上代位の目的である債権が第三者に譲渡され、その対抗要件が備えられた後であっても、その債権を差し押えて物上代位権を行使することが (注:抵当権は登記によって公示されているから債権の譲受人も後から差し押さえがあることを予測できるというのが理由のようです。同様の事例で公示のない先取特権の場合は結論が異なるので注意)(最判平10・1・30)[17-14-ウ]。

2. 抵当権に基づき物上代位権を行使する債権者は、他の債権者による債権差押事件に配当要求をすることによって優先弁済を受けること (最判平13・10・25)。

3. 抵当家屋について火災保険契約が締結されている場合に、抵当家屋の焼失により抵当家屋所有者が保険金請求権を取得したときは、この保険金は代位物に該当し、抵当権の効力はこれに が、その保険金請求権につき抵当権者の差押え前に第三者が転付命令を得てしまったとき (大連判大12・4・7)。

(6)出題過去問の番号:[62-8-2, 4-13-ア, 4-19-イ, 8-15-3, 9-12-エ, 17-14-イウ, 18-15-イ, 20-15]

(7)過去問
1. 建物を目的とする抵当権の抵当権者は,その建物の賃料債権が譲渡され,第三者に対する対抗要件が備えられた後であっても,その賃料債権を差し押さえて物上代位権を行使することができる。
[17-14-ウ]

2. Aは,その所有する不動産につき,債権者Bとの間で抵当権設定契約を締結したが,その登記をしないうちに,この不動産をCに売却して所有権の移転登記をした。Bは,AのCに対する売買代金請求権を差し押さえて,これに対し抵当権を行使することができる。
[4-13-ア]

3. AはBに対し,自己所有の土地に抵当権を設定した後に,その土地上に建物を建築した。Bの抵当権の効力は,Aが地上建物の焼失により取得する保険金支払請求権には及ばない。
[62-8-2]

4. 建物所有者が建物に抵当権を設定した後に,建物が朽廃したため新たに建物を築造した場合には,抵当権の効力は新たに築造した建物に及ぶ。
[4-19-イ]

5. 第三者が抵当権の目的物である不動産を毀損し,これが不法行為となるときは,抵当権者は,不動産所有者の有する損害賠償請求権に物上代位することができる。
[9-12-エ]

(8)追記:
判例付六法には、物上代位の判例が沢山掲載されています。また答練でも物上代位できるかという問題が出ていると思います。難しかったように覚えています。ほどほどにしておきたいところです。

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民法 第371条

第371条
抵当権は、その担保する債権について があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ。

重要度:3

メモ書き:
(1)果実には、天然果実、法定果実両方が含まれる。
(2)372条で準用する304条(物上代位)の規定によっても、賃料債権等法定果実に対して、抵当権の効力を及ぼすことができる。
(3)本条に基づき担保不動産収益執行(民事執行法180条)をすることができる。

(5)判例
抵当権者は、抵当不動産の賃借人を と同視することを相当とする場合を除き、賃借人が取得すべき転貸賃料債権について物上代位権を行使することが (最決平12・4・14)[19-15]

(6)出題過去問の番号:本条関係[3-10-オ, 5-12-ウエ, 7-17-オ]、物上代位関係[8-15-3, 18-16-ウ, 15-15, 19-15]

(7)過去問
1. 抵当権の場合には,差押え又は抵当権の実行の通知がされたときを除き,その効力は目的物の果実に及ばないが,質権の場合には,設定後は質権者が目的物の果実を取得することができる。
(抵当権:×、質権:○)[7-17-オ]

2. A所有の建物についてBが抵当権を設定した後に,Aがその建物をCに賃貸して引き渡した。土地に設定された抵当権は,抵当権の実行における差押えの前後を問わず,その土地の天然果実には及ばない。
[5-12-ウ]

3. A所有の建物についてBが抵当権を設定した後に,Aがその建物をCに賃貸して引き渡した。建物に設定された抵当権は,抵当権の実行における差押えの前後を問わず,建物の賃借人の支払う賃料にも及ぶ。
[5-12-エ]

4. 抵当権者は,目的不動産の賃借人が抵当権の設定前にその賃借権につき対抗要件を備えている場合であっても,その賃料に対して物上代位権を行使することができる。
[18-16-ウ]

(8)追記:
賃料債権に抵当権の効力を及ぼす方法は、本条による場合と、物上代位による場合の2つの方法があって両者は別物です。本条による場合は、債務不履行後にできることを押さえておけばよいと思います。物上代位によって賃料債権へ抵当権の効力を及ぼす方法は、本来372条で記載したほうが良いかもしれませんが、関連があるので本条で判例・過去問を記載しています。

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民法 第370条(抵当権の効力の及ぶ範囲)

第370条(抵当権の効力の及ぶ範囲)
抵当権は、抵当地の上に存する建物を除き、その目的である不動産(以下「抵当不動産」という。)に となっている物に及ぶ。ただし、 に別段の定めがある場合及び第424条の規定により債権者が債務者の行為を取り消すことができる場合は、この限りでない。

重要度:4

メモ書き:
(1)抵当権の効力は目的不動産の付加一体物に及ぶ。ただし次の場合は除く。
1. 242条但し書きの場合(他人が権原(地上権等)によって付属させた場合。不動産の構成物となった場合などのように強い附合を除く)。地上権者が植栽した立木等がその例。
2. 設定行為に別段の定めがある場合(土地の立木に抵当権の効果は及ばない等、登記事項になる)。
3. 424条の規定により債権者が債務者の行為を取り消すことができる場合
(2)抵当権の効力が及ぶ場合(付加一体物)
1. 不動産の附合物(242条但し書きの場合を除く)
2. 不動産の従物(後述する争いあり)
3. 従たる権利(抵当権が設定された賃借地上の建物の賃借権等)
(3)従物に抵当権の効力が及ぶかの学説
1. 通説  付加一体物=附合物+従物。従物に抵当権の効力が及ぶ。
2. 反対説 付加一体物=附合物。従物は付加一体物に含まれない。87条2項の「処分」の解釈の問題として考える。
a. 「処分」は抵当権の設定と考える:抵当権設定時の従物に抵当権の効力が及ぶ。設定後の従物には及ばない。
b. 「処分」は抵当権の設定から実行までと考える:抵当権設定の前後を問わず抵当権の効力が及ぶ。
(3)次のものは土地の従物、強い附合物、弱い附合物のいずれか。
1. 樹木:
2. 石垣:
3. 石灯籠:
4. 取り外しの容易な庭石:
(4)次のものは建物の従物、強い附合物、弱い附合物のいずれか。
1. 畳:
2. 障子:
3. ガソリンスタンド用店舗建物に設置された地下タンク・ノンスペ―ス型計量器、洗車機等:
4. 雨戸:
5. 入口の扉:

(4)判例
1. 抵当権の効力は、抵当権設定当時抵当不動産の従物であった動産に (大判大8・3・15)。

2. 植木および取りはずし困難な庭石は宅地の であり、石燈籠および取りはずしのできる庭石は宅地の である。右宅地に対する根抵当権の効力は、右構成部分および従物に及ぶ(最判昭44・3・28)[5-12-イ]。

3. 借地人が所有するガソリンスタンド用店舗建物に抵当権を設定した場合、抵当権の効力はその建物の従物である地下タンク、ノンスペ―ス型計量機、洗車機などに (最判平2・4・19)。

4. 土地賃借人が賃借土地上に所有する建物について抵当権を設定した場合には、抵当権の効力は右建物の所有に必要な賃借権に (最判昭40・5・4)[5-12-ア, 17-14-ア, 63-9-2]。

(5)出題過去問の番号:[57-17-1, 59-15, 59-19-1, 63-9-25, 4-19-ウエ, 5-12-アイオ, 9-14, 14-5, 16-9, 17-14-ア]

(6)過去問
1. 建物及びその中にある一切の家財道具を目的として抵当権を設定することはできない。
(抵当権を設定できるのは登記登録ができるものに限られる。但し、建物に設定すれば建物の従物には及ぶ場合がある(上記判例1参照)) [57-17-1]

2. 賃貸建物に設定された抵当権の効力は,賃借人がその建物に備え付けて供用している機械にも及ぶ。
(242条但し書き)[63-9-5]

3. 土地に設定された抵当権は,その土地の地上権者の植栽した樹木には及ばない。
[5-12-オ]

4. 甲は自己所有のA土地を目的として乙との問で抵当権設定契約をし,その登記がされた。抵当権設定後に丙が甲から建物所有の目的でA土地を賃借し,その地上に石灯寵を据え付けた場合,抵当権の効力はその石灯龍にも及ぶ。
(所有者が異なるので従物ではなく、370条の付加一体物でもない。242条但し書きの適用もない)[59-19-1]

5. 土地に設定された抵当権は,その設定前にその土地上にある石灯寵や取り外しのできる庭石には及ばない
(従物、上記判例2)[5-12-イ]

6. 土地の賃借人の所有する建物に設定された抵当権が実行された場合には,その建物の敷地の賃借権は,その土地の所有者の承諾を条件として競落人に移転する。
(従たる権利、上記判例4参照)[17-14-ア]

(7)追記
過去問、論点もたくさんありとっても重要だと思います。また、掲載しませんでしたが、学説問題もたくさんありますので[59-15, 9-14, 14-5, 16-9]ご確認いただけたらと思います。

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